Entscheidung OLG Zweibrücken, Urt. v. 12.12.2018 – 1 U 167/14 – von RA Oliver Timmermann, Kanzlei Michaelis Hamburg
Festgeprägte Formeln hatten bereits bei dem Vortrag der Rhapsoden-Dichtung eine enorme Bedeutung.[1] Nach der oral-poetry-Theorie sind die homerischen Epen gar nicht von einem Autor im modernen Sinne geschaffen worden, sondern Zeugnisse einer langen mündlichen Tradition, die auf einer mnemotechnischen Formelsprache und festem Repertoire von Götter- und Heldengeschichten beruhte.[2] Formelsprache prägt nun allerdings auch die moderne Rechtsprechung, wenn sie Ergebnisse ihrer Gesetzesauslegung vorlegt und diese verfestigen möchte.[3] Dieser Artikel setzt sich mit einer Entscheidung des OLG Zweibrücken auseinander, die die Kriterien der Versicherungsmaklerhaftung bei Fehlern während der Risikoanalyse näher bestimmt.[4] Nach einer kurzen Darstellung der tragenden Gründe[5] soll aufgezeigt werden, dass – unabhängig vom sachlichen Ergebnis – der Entscheidungsweg empfindliche dogmatische Schwächen enthält.[6] Mit dem knappen Versuch einer grundsätzlichen Verortung der Ursachen hierfür endet der Aufsatz.[7]
- Entscheidung
Der Kläger erbringt landwirtschaftliche Dienstleistungen für Dritte und bat die Beklagte, ihm eine Betriebshaftpflichtversicherung (BHV) zu vermitteln. Es kam durch die Beklagte zum Abschluss eines solchen Versicherungsvertrages, der in den besonderen Bedingungen jedoch den Ausschluss von sog. Bearbeitungsschäden[8] enthielt. Bezüglich des Vorgangs der Bedarfsanalyse hatte der Geschäftsführer der Beklagten sich im Prozessverlauf widersprüchlich eingelassen. Äußerte dieser zunächst in seiner Anhörung vor dem Landgericht, dass über das Problem der Bearbeitungsschäden „nie gesprochen worden sei“, erklärte er im Termin vor dem OLG-Senat, dass man sich hierüber wohl doch ausgetauscht habe, er sich aber an keine Einzelheiten mehr erinnern könne.
Nachdem es aufgrund eines Bedienungsfehlers eines Angestellten des Klägers zu einer „ungewollten Ausbringung von Herbiziden auf Spargelpflanzen“[9] kam, wurde das Problem der Bearbeitungsschäden virulent und es kam zu der unweigerlichen Regresskettenbewegung an deren Ende schließlich die Haftung des Versicherungsmaklers stand. Der Landarbeitsbetrieb wurde zunächst von dem Landwirt verklagt, der den Spargelernteausfall erlitt und wurde daraufhin zur Zahlung von „satten“ € 132.440,23 verurteilt. Nachdem der Kläger sich in dieser Not an seinen (durch die Beklagte vermittelten) Haftpflichtversicherer wandte, berief dieser sich auf die in den besonderen Bedingungen enthaltene Ausschlussklausel für solche Tätigkeitsschäden. Erst hierauf wurde der Versicherungsmakler wegen seines Fehlers bei der Risikoermittlung verklagt.
Nachdem das LG die Klage des Landarbeits-Betriebes zunächst noch mit der Begründung abwies, dem Kläger sei nicht der Nachweis gelungen, dass es im Jahr des Versicherungs-Abschlusses bereits die Möglichkeit der Versicherbarkeit eines Bearbeitungsschadens wie den eingetretenen gegeben hätte[10], gab das OLG der Berufung dann „ganz überwiegend“ statt.
Schwerpunkt seiner Begründung ist die Darlegung, dass es zu einer Pflichtverletzung des Maklers bereits im Stadium der Bedarfsermittlung gekommen ist.[11] Unter der Randnummer 22 des Urteils erfolgt die mnemotechnische Formel, dass „die Pflichten des vom Versicherungsnehmer beauftragten Versicherungsmaklers weit gehen“.[12] Er hat als „Vertrauter und Berater des Versicherungsnehmers“[13] individuellen, für das betreffende Objekt passenden Versicherungsschutz zu besorgen. Deshalb ist er – anders als sonst der Handels- oder Zivilmakler – dem ihm durch einen Geschäftsbesorgungsvertrag verbundenen Versicherungsnehmer gegenüber zur Tätigkeit, meist zum Abschluss des gewünschten Versicherungsvertrages verpflichtet.[14] Daraus folge wiederum, dass der Versicherungsmakler das Risiko selbständig zu untersuchen und ein Objekt zu prüfen hat.[15]
Hiergegen habe die Beklagte verstoßen, da die genaue Ermittlung des Versicherungsbedarfs bedeutet hätte, von sich aus nachzufragen, welche Schäden in einem „Lohnbetrieb“ wie dem der Klägerin auftreten können. Dann folgt der entscheidende Satz: „dem erkennbaren Interesse des Klägers, einen (…) umfassenden, mithin lückenlosen Versicherungsschutz zu erhalten, hat der (…) vermittelte Versicherungsschutz nicht entsprochen, (…).“ Denn dieser, so das OLG weiter, habe das „naheliegende Risiko“ von verschuldeten Bearbeitungsschäden nicht abgedeckt.[16]
Dem Beweisproblem des LG widmet sich das Berufungsgericht dagegen nur mit einer Randnummer. Entsprechender Versicherungsschutz, der auch Bearbeitungsschäden abgedeckt hätte, sei bereits zum Zeitpunkt des damaligen Vertragsschlusses erhältlich gewesen.
- dogmatische Probleme
Insgesamt zwei Probleme sollen hier genauer analysiert werden: der Umgang des Gerichts mit der konkreten Leistungsbestimmung des Versicherungsmaklers und die Rechtsqualität in diesem konkreten Fall.
1.) normative Auslegung
Das OLG stellt in der o.g. entscheidenden Sequenz zum einen darauf ab, dass der Versicherungsmakler das Risiko nicht selbst anhand objektiver Wertung des „erkennbaren Interesses“ beurteilte und zum anderen postuliert es eine Nachfragepflicht beim Kunden. Sichtlich meint es damit, dass dieser – als zu Rate gezogener Fachmann – eigene Verantwortung dafür trägt, sich eine Beurteilungsgrundlage zu schaffen. Es wird aber auch deutlich, dass das OLG in seinem Bemühen, den BGH-Formeln zu folgen, der Überblendung von unterschiedlichen Regelungsbereichen zu wenig Beachtung schenkt, die sich hinter diesen gängigen Sätzen versteckt.
Indem die „gefestigte“ BGH-Rechtsprechung immer wieder auf die „Weite“ der Maklerpflichten abhebt, wird aus dogmatischer Sicht doch lediglich festgestellt, dass der zu behandelnde Fall nicht nach den Lösungen der vorvertraglichen Aufklärungspflicht, sondern nach denen der vertraglichen Haftung zu behandeln ist.[17] Das ist eine wichtige Unterscheidung, entlässt das Gericht dann aber nicht, diese Vorgaben auch einzuhalten.
Das vorvertragliche Schuldverhältnis zielt u.a. auf den Schutz der rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung. Wie können etwa Erwartungen einer Partei geschützt werden, die auf die Fachkenntnisse eines anderen vertraut?[18] Da solche „Erwartungen“ nicht erfüllt werden können, besteht auch der Vorwurf eines Fehlverhaltens nicht in deren Ausbleiben, sondern im Vorwurf, diese Vorstellung beim anderen überhaupt genährt bzw. ihre Entstehung nicht gehindert zu haben.[19] Das dogmatische Hauptproblem der vorvertraglichen Haftung besteht darin, festzulegen, wann und unter welchen Voraussetzungen die eine Seite für diese fehlerhaften Vorstellungen herangezogen werden kann.[20] Es ist ein Problem der Risikoverteilung in einer Verständigung, die sich an dem Leitbild des § 122 Abs. 2 BGB orientiert und anhand materialer Wertungen der Vertrauensgabe, das durch Rechtsfortbildung der Rechtsprechung geschaffen wurde.[21]
Das Problem ist ein anderes, wenn ein Maklervertrag vorausgegangen ist. Hier hat der Makler die Verantwortung für die Selbstbestimmung der Kundenseite vertragsgemäß übernommen. Ob er diese Pflicht einhielt, entscheidet sich dann anhand der üblichen Regeln, d.h. Auslegung der Parteierklärungen nach Maßgabe des objektiven Empfängerhorizontes.[22] Dogmatischer Schwerpunkt ist damit die Handhabe dieser Auslegung. Die Bestimmung des Leistungsversprechens erfolgt durch die normative Auslegung. Neben dem ausdrücklich Erklärten kommt es also auch auf die konkreten Umstände bei Vertragsschluss an. Beide Anhalte sind dann aus Sicht eines objektiv „vernünftigen“ Beobachters zu interpretieren.[23]
Gerade bei einem Maklervertrag lässt sich oftmals nur eine sehr vage Bestimmung des Leistungsinhalts entnehmen.[24] Es ergibt sich daher die Notwendigkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung. Ist keine klare Vorstellung zum Inhalt getroffen, gilt danach, dass der Auftraggeber sein Vertragsversprechen davon abhängig macht, dass die Leistung zumindest bestimmten Anforderung genügt.[25] Es ist dann auf die (berechtigten) Interessen des Partners abzustellen, die sich aus der Vornahme des Geschäfts ergeben.[26]
Damit sind, ohne dass man auf die üblichen Auseinandersetzungen rekurrieren müsste, die sich im VVG entwickelt haben,[27] zweierlei dogmatische Grundprobleme herausgearbeitet worden:
der Rechtsanwender muss bei einer Subsumtion unter sog. „wertungsoffener Obersätze“,[28] eine Gesamtwürdigung anstellen, will dieser sich nicht den Vorwurf eines Rechtsfehlers einhandeln und
die Beurteilung des objektiven, vernünftigen Betrachters der Kundeninteressen muss eine Prognose
Ausgehend von den Vorgaben der anlassbezogenen Beratung des § 61 Abs. 1 VVG, die sich in Bedarfsermittlung und Produktberatung trennt, wurde für die inhaltliche Bestimmung der Ermittlung im Rahmen des Maklervertrages erkannt, dass dies zusätzlich eine ergänzende Auslegung erfordert. Das OLG hatte also – statt sich auf den Formel-Gebrauch zu verlassen – alle Aspekte zu würdigen, die für oder gegen die Zuordnung des konkreten Sachverhaltes zu dem wertungsoffenen Tatbestandsmerkmal sprachen, diese abzuwägen und zu gewichten. Sind solche Spritzschäden Wissens-Grundausstattung von Beratern landwirtschaftlicher Betriebe? Wann inwieweit musste der Makler offensichtliches Bedienungs-Fehlverhalten von Mitarbeitern solcher Betriebe kennen und mitberücksichtigen? Was stand in dem konkreten Maklervertrag zu dessen Leistungsumfang im Rahmen der Bedarfsermittlung?
Es ging dabei mithin nicht um bloße Arabesken, sondern um die Darlegung richterlicher Überzeugungsbildung, die sich hier – anders als z.B. bei der Beweiswürdigung – nicht auf Tatsachen, sondern auf die rechtliche Würdigung bezog, d.h. die Einordnung der Voraussetzungen eines Tatbestandsmerkmals im Rahmen einer Auslegung.[29]
Der bloße Verweis darauf, dass der Makler ein (irgendwie bestimmtes) „naheliegendes Risiko“ übersah, kann diese Rechtsanwendungsarbeit dagegen nicht ersetzen. Es tritt hinzu, dass ein „objektiver Betrachter“ je nach (prozentualer) Wahrscheinlichkeit solcher Spritzschäden[30] dann als weiteres Merkmal auch die Frage des Aufpreises und damit der betriebswirtschaftlichen Kosten-Nutzen-Korrelation für solchen zusätzlichen Schutz in die Waagschale geworfen hätte. Ein Gedanke, den das OLG hier scheinbar bewusst überging.
2.) Prognose
Mit dem Wort der „Wahrscheinlichkeit“ ist der Übergang zu dem weiteren Ordnungspunkt gefunden. Wie ausgeführt, hat die ergänzende Auslegung zur konkreten Bestimmung der Maklerleistung die Interessen des Lohnarbeits-Betriebes in den Blick zu nehmen, die sich im Laufe der abgeschlossenen Haftpflichtversicherung ergeben, d.h. es ist prognostativ nach künftigen Risiken zu fragen.
Die Risikoanalyse auf deren Grundlage der Makler den Bedarf des Kunden ermittelt, hat die Vorgaben zu erfüllen, die an eine Prognose im Zivilrecht zu stellen sind.[31] Die Ausdrucksweise des OLG von dem „erkennbaren Interesse“ zumindest die „naheliegenden Risiken“ abgedeckt zu erhalten, übertüncht diese Besonderheit. Vorschnell scheint das Gericht den Indikativ zu benutzen, wo zunächst eine Prüfung stattfinden müsste.
Der methodische Weg der Prognose liegt bekanntlich im abduktiven Vorgehen, das vom Ergebnis her schlussfolgert. Anders als die Induktion, die vom Fall ausgehend die Regel oder Norm sucht, zielt die Abduktion darauf ab, von der Wirkung auf die Ursache zu schließen und auf dieser Grundlage eine Hypothese zu bilden.[32] Es ist dies ein Schlussverfahren, das praktisch auf ein Vorverständnis zurückgeht.
Die grundsätzliche Schwierigkeit liegt dabei darin, diesen Vorgang einer nachprüfbaren Formalisierung zu unterziehen, wie dies aber nach wie vor der Anspruch einer tragfähigen gerichtlichen Begründung sein muss.[33]
Eine aussagefähige Prognose unterscheidet sich von barer Spekulation durch die Auswahl einer validen Tatsachenbasis, auf der die Hypothese beruht.[34] Erst das Erfordernis der Auswahl dieser Tatsachenbasis verhindert, dass eine Entscheidung in das reine Dafürhalten und Meinen abdriftet. Eine andere, damit noch gar nicht angesprochene, Frage betrifft dann das Problem, wie hinreichend konkretisiert der Prognosemaßstab sein muss, um eine taugliche Entscheidungsgrundlage abzugeben.[35] Es ist dies die offene Flanke, in der bis heute große Justiziabilitäts-Defizite bestehen. Das methodische Meta-Problem in diesem Zusammenhang ist die Frage nach der Determinierung von Generalklauseln,[36] da nahezu allen Normen, die eine Prognose abverlangen, eine Generalklausel sind.
Selbst wenn man sich nicht in diese dünne Luft begeben möchte, in der Rechtsdogmatik schließlich zur Rechtstheorie „umkippt“, gilt es festzuhalten: Wie belastbar eine Vorhersage ist, hängt davon ab, wie gesichert die Tatsachengrundlage ist, d.h. wie viele Indizien es für eine bestimmte Entwicklung gibt und wie aussagefähig diese zum Zeitpunkt der Entscheidung sind.
Aus diesem Zusammenhang erhellt, dass mit dem einfachen Verweis auf die Autonomie der Ermittlungsmaßnahmen, die der Makler einleiten muss, um einen Kundenbedarf formulieren zu können noch nicht viel gewonnen ist. Wie im anglo-amerikanischem case-law steht hier nicht die Entscheidung im Vordergrund, sondern die Auswahl der Kriterien, die zur Entscheidung führen.[37] Für den konkreten Fall hätte dies hier bedeutet: Selbst wenn die Ermittlung eine Hauptaufgabe des Maklers darstellt, kann dieser zu Tatsachen des konkreten Sachverhaltes nur kommen, wenn ihm Anknüpfungsmaterial gegeben wird. Das OLG hat aber selbst ausgeführt, dass der Makler mit dem Geschäftsführer der Klägerin gesprochen hat. Hier hätte es nahegelegen, weiter zu fragen, welche Details der Arbeitsbedingungen dieser von sich aus äußerte. Denn dass eine Prognose nur so valide sein kann, wie die Vorkenntnis der Anknüpfungstatsachen, hätte auch der Klägerin einleuchten müssen.
III. Schlussbetrachtung
„Die weiteren theoretischen Konsequenzen, bestätigen die Bereitschaft, dem Richter eine Kompetenz zuzusprechen, die zwischen heteronom geleiteter Kognition und autonomer Dezision nicht länger unterscheidet.“[38] Mit diesem Satz versuchte Picker 1988 auf die zunehmende Verselbständigung des „flexiblen“ Richterrechtes zu antworten. Er muss heute etwas hilflos wirken. Angesichts fortscheitender supranationaler Richtlinien-Gesetze, mit eigener Verweisungstechnik und Rekurs auf Prinzipien außerhalb des Privatrechts[39], der Tendenz zunehmender Materialisierung und Gefahrvorbeugung scheint die Flexibilität durch immer ausgefeiltere Generalklauseln wichtiger zu sein als überkommene Dogmatik.
Die Rechtstheorie des 20. Jahrhunderts hat die Rechtsdogmatik und damit auch wissenschaftliche Lehrsätze bei der Formulierung des Begriffs des Rechts weitgehend ausgeblendet.[40] Ein richterliches Urteil lässt sich ohne weiteres als der autoritative Ausspruch einer Norm verstehen und damit in einen ausschließlich normbezogenen Rechtsbegriff einfügen. Dogmatische Lehrsätze, die sich nicht in diesem Sinne auf Normbehauptungen reduzieren lassen, scheinen kein Thema des Rechtsbegriffs und der Methodenlehre mehr zu sein. Doch auch heute gilt der richtige Umgang mit dogmatischen Lehrsätzen aber als eine Voraussetzung korrekter juristischer Argumentation.[41]
Insbesondere in dem von Regulierungswellen gefluteten Bereich des Vertriebsrechtes bzw. der Versicherungsmakler-Haftung muss eine allzu dezisionistische Rechtsprechung die Rückkopplung zu den Denkvorgaben der Dogmatik wahren. Deren Beachtung entsetzt diese nicht von ihrer maßgeblichen Steuerungsfunktion.
[1] vgl. Snell, „Tyrtaios und die Sprache des Epos“, 1969, S. 37 ff.
[2] vgl. Patzek, „Homer und die frühen Griechen“, 2017, S. 22 ff.
[3] vgl. Kübbeler, „Notwendigkeit und Struktur jur. Argumentation“, 2018, S. 163 ff.
[4] vgl. OLG Zweibrücken, Urt. v. 12.12.2018 – Az.: 1 U 167/14 in r+s 2019, 389 ff. = VersR 2019, 620 ff.
[5] vgl. zu I.
[6] vgl. zu II.
[7] vgl. zu III.
[8] Als vorläufige Definition mag an dieser Stelle genügen: Schaden an fremden Sachen, der durch eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit an oder mit diesen Sachen entstanden ist.
[9] vgl. OLG Zweibrücken, a.a.O. – wie Fn. 4.
[10] Dogmatisch haben wir es hierbei nicht – wie man denken könnte – mit dem Argument des sog. rechtmäßigen Alternativverhaltens zu tun, welches die Zurechnung des Verletzungserfolges hinderte und mithin vom Beklagten zu beweisen gewesen wäre, vgl. etwa: BGH, NJW 2017, 1104 ff. m.w.N.; Pantle/Kreissl, „Die Praxis des Zivilprozesses“, 4. Aufl. 2007, S. 148. Der Einwand, dass ein solches Risiko zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gar nicht versicherbar gewesen sei, hätte die sog. Quasi-Deckung verhindert, vgl. BGH, VersR 2014, 625 f. Denn bei dem Vorwurf, der Makler hätte es unterlassen, ein bestimmtes Risiko abzudecken, soll die geschädigte Partei – bei vermutetem aufklärungsgemäßen Verhalten – den Vertrag anpassen dürfen, vgl. Schwarze, „Das Recht der Leistungsstörung“, 2. Aufl. 2017, S. 529 f. Hierfür wäre dann aber der VN/ Kunde beweispflichtig.
[11] vgl. OLG Zweibrücken, a.a.O. – wie Fn. 4. Diese Pflichtverletzung hatte auch das LG noch festgestellt.
[12] Wortidentisch etwa: BGH, NJW 2016, 3366, Rn.: 22; BGH, NJW 2014, 2038, Rn.: 25; OLG Hamm, NJW 2016, 336, Rn.: 43.
[13] sog. Sachwalter-Rechtsprechung, vgl. BGH, Urt. v. 22.05.1985 – Az.: IVa ZR 190/83, BGHZ 94, 356, 359; BGH, VersR 2009, 1495 Rn. 8.
[14] Es handele sich um seine Hauptpflicht, vgl. BGH, r+s 2005, 310 ff.; ausführlich hierzu: Schwintowski, „Grenzen nachvertraglicher Beratungspflicht des Versicherungsmaklers“ in „Weitsicht in Versicherung und Wirtschaft“, GS für Hübner, 2012, S. 302 ff.
[15] vgl. so ausdrückl. OLG Zweibrücken, a.a.O. – wie Fn.: 4; BGH, NJW 2016, 3366, Rn. 22.
[16] vgl. OLG Zweibrücken, a.a.O. – wie Fn. 4, Rn. 23.
[17] vgl. Schwarze, „Das Recht der Leistungsstörung“, a.a.O., S. 489 ff.
[18] vgl. etwa: Flohr, „Die vorvertragliche Aufklärung beim Abschluss von Vertriebsverträgen“, ZVertriebsR 2013, 71 ff.
[19] vgl. Hölzle, „Verstrickung durch Desinformation“, 2012, S. 18 ff. m.w.N.
[20] vgl. Fleischer, „Informationsasymmetrie im Vertragsrecht“, 2001, S. 209 ff., 497 ff. mit Bezug zum Versicherungsrecht.
[21] vgl. Benedict, „culpa in contrahendo, Bd. I: histor.-krit. Teil – zur Geschichte der Vertrauenshaftung“, 2018, S. 484 ff.
[22] vgl. Tillmanns, „Strukturfragen des Dienstvertrages“, 2007, S. 158 ff.
[23] vgl. Wieser, „Empirische und normative Auslegung“, JZ 1985, 407 ff.
[24] i.d.R. geben die Maklerverträge an dieser Stelle nur den Wortlaut der §§ 60, 61, 62 VVG wieder.
[25] vgl. Tillmanns, a.a.O., S. 159 f.
[26] vgl. Flume, „BGB AT, Bd. II: Das Rechtsgeschäft“, 1992, S. 316
[27] Etwa: „best advice“ oder „suitable advice“, vgl. dazu: Beenken, „Vertriebsmanagement“, 3. Aufl. 2016, S. 147 f. oder die Bindung an die „Anlassbezogenheit“ nach § 61 VVG, vgl. BT-Drs. 16/1935, S. 24.
[28] vgl. Riehm, „Abwägungsentscheidungen in der praktischen Rechtsanwendung“, 2006, S. 26, 43 ff. Gemeint ist hiermit, dass bei der Konkretisierungsarbeit normative Begriffe des Tatbestandes nicht substituiert werden konnten, sondern vielmehr neue gebraucht wurden.
[29] vgl. Becker/Schneider-Glockzin/Schoch, „ZPO in Fällen“, 2006, S. 149 f.
[30] Und nur diese Art der „Tätigkeitsschäden“, vgl. dazu ausführlich: Nickel/Nickel-Fiedler, „Der Tätigkeitsschaden in der Betriebshaftpflichtversicherung“, VersR 2010, 1133 ff., stand im konkreten Fall zur Prüfung.
[31] vgl. Regenfus, „Prognoseentscheidungen im Zivilrecht“, JR 2012, 137 ff.
[32] vgl. Lorenz, „Normiertes Misstrauen“, 2001, S. 388 ff.; ausführlich: Lege, „Pragmatismus und Jurisprudenz“, 1999, 282 ff., 403 ff.
[33] vgl. Stürner, „Das Zivilrecht der Moderne und die Bedeutung der Rechtsdogmatik“, JZ 2012, 10 ff.
[34] vgl. Bieder, „Das Prognoseprinzip in Zivil- und Wirtschaftsrecht“, in „Realitäten des Zivilrechts Grenzen des Zivilrechts“, Hrsg. Kreutz/Renftle/Faber/Arndt/ Schnellhase/Steuer, 2012, S. 23 ff.
[35] Nicht ohne Grund werden in den unterschiedlichsten Rechtsgebieten (vgl. etwa: § 1666 BGB, § 18 InsO, § 286 ZPO) verschiedene Antworten hierauf gegeben.
[36] vgl. Auer, „Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit“, 2005, S. 102 ff.
[37] vgl. Fikentscher, „Methoden des Rechts“, Bd. II, anglo-amerikanischer Rechtskreis, S. 83 ff., 116 ff., entscheidend ist dort das sog. distinguishing, das den Analogieschluss des Fallvergleiches erst erlaubt.
[38] vgl. Picker, „Richterrecht oder Rechtsdogmatik“, JZ 1988, S. 1, 11.
[39] vgl. zu dem nachgerade „bescheidenen“ Protest gegen die Übernahme des Privatrechtes durch das Öffentliche-Recht: Hönn, „Zur Problematik der Privatautonomie“, Jura 1984, S. 57 ff.
[40] vgl. Schröder, „Das Verhältnis von Rechtsdogmatik und Gesetzgebung in der neuzeitlichen Rechtsgeschichte (am Beispiel des Privatrechts)“, in: Behrends/Henckel (Hrsg.), „Gesetzgebung und Dogmatik“, 1989, S. 37, 49 ff.
[41] vgl. Esser, „Möglichkeiten und Grenzen des dogmatischen Denkens im modernen Zivilrecht“, AcP Bd. 172 (1972), S. 97, 104 ff.
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