Archiv für die Kategorie: Steuern & Recht

Liebe Versicherungsmaklerinnen und Versicherungsmakler,

liebe Mandantinnen und Mandanten,

wegen der großen Rechtsunsicherheit, welche Honorarvereinbarungen mit Kunden getroffen werden können, habe ich Ihnen eine (kleine) Ausarbeitung angefertigt und wünsche Ihnen viel Spaß beim Lesen:

1. Einleitung

Welche Vergütung kann der Versicherungsmakler für seine Tätigkeit(en) von seinem Kunden verlangen? Um diese Frage wird lebhaft gestritten. Ausgangspunkt des Streits sind grundsätzlich die rechtlichen Freiheiten des Maklers und seiner Kunden im Rahmen der Privatautonomie. Zu nennen sind insbesondere die Vertragsfreiheit beider Parteien, die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und die Gewerbefreiheit (§ 1 Abs. 1 GewO). Komplex wird die Sache jedoch dadurch, dass auch die Vertragsfreiheit Einschränkungen der Rechtsmacht Verträge zu schließen gebieten kann.[1] Auch die Berufsfreiheit kann gerade dazu führen, dass bestimmte Verträge verhindert werden sollen.[2] Die Gewerbefreiheit wird zudem nach § 1 Abs. 1 GewO ausdrücklich nur gewährt „soweit nicht durch [die GewO] Beschränkungen vorgeschrieben […] sind”. Es kann also nicht pauschal immer auf allumfassende Freiheit verwiesen werden, an der sich jede Einschränkung von Honorarvereinbarungen messen lassen muss. Stattdessen muss im Einzelfall präzise untersucht werden welche Freiheit des Maklers und seiner Kunden einschlägig ist und welche rechtlichen Einschränkungen dieser Freiheit gelten (müssen).

Einschränkungen ergeben sich u. a. aus dem gewerblichen Berufsrecht des Versicherungsmaklers nach § 34d GewO. Die Norm unterstellt die Tätigkeit des Versicherungsmaklers einer Erlaubnispflicht und setzt ihr inhaltlich Grenzen.[3] Darüber hinaus darf eine Vergütungsvereinbarung in Form von AGB den Kunden des Maklers nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, indem sie „mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung“ unvereinbar ist, gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Auch kann eine Vergütungsvereinbarung naturgemäß nicht für eine Tätigkeit vereinbart werden, die ohnehin dem Versicherungsmakler verboten ist, weil sie nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) unzulässig ist. Schließlich darf eine Vergütungsvereinbarung auch nicht gegen das Provisionsabgabeverbot nach § 48b VAG verstoßen.

Dieser Aufsatz soll nicht nur einen wissenschaftlichen Beitrag leisten. Dem Versicherungsmakler soll für fünf Konstellationen der Honorarvereinbarung konkretes Wissen an die Hand geben werden, mithilfe dessen er besser abschätzen kann, welchen Rechtsrisiken seine potentielle Vergütungsvereinbarung ausgesetzt ist.

Diese fünf Konstellationen sind wie folgt: Erstens eine Erfolgshonorarvereinbarung für die Vermittlung einer Nettopolice. Zweitens eine Honorarvereinbarung für die vermittlungsunabhängige Beratung. Drittens eine Honorarvereinbarung, die nicht erfolgsbedingt ist und die auf den Abschluss gerichtete Tätigkeit des Maklers gegenüber einem Verbraucher vergütet. Viertens eine Honorarvereinbarung, die ein zusätzlich neben die Courtage tretendes Honorar vorsieht. Fünftens eine Honorarvereinbarung, die vorsieht, dass der Kunde den Makler im Falle der Kündigung des Versicherungsvertrages von der Stornohaftung gegenüber dem Versicherer freistellt bzw. Ersatz leistet.

Die fünf Fälle der möglichen Honorarvereinbarungen

Die erfolgsabhängige Vergütung für die Vermittlung von Nettopolicen

Schon im Jahr 2005 entschied der BGH, dass Versicherungsmakler Nettopolicen vermitteln und dabei ein erfolgsabhängiges Honorar mit ihren Kunden vereinbaren können.[4] Insofern ist diese Konstellation „alter Tobak“. Nettopolicen sind Versicherungsverträge, bei denen die Auszahlung von Courtage an einen Makler nicht vorgesehen ist. Der Makler arbeitet bei der Vermittlung von Nettopolicen nicht umsonst, sondern erhält seine Vergütung dadurch, dass er mit seinem Kunden für den Fall einer erfolgreichen Vermittlung ein Erfolgshonorar vereinbart. Daran ist an sich zunächst nichts Aufsehenerregendes. Der Kunde des Maklers zahlt im Regelfall – der Bruttopolice – über seine Versicherungsprämie eine Vergütung an den Makler, welche dem Makler vom Versicherer als Courtage auszahlt wird.[5] Insofern wird schlicht eine vorher „übers Eck“ ausgeführte Zahlung stattdessen direkt abgewickelt. Bei der Honorarvereinbarung zu Nettopolicen darf der Begriff „Honorar“ also nicht die Fehlvorstellung hervorrufen, es handle sich um ein erfolgsunabhängiges Entgelt. Vielmehr handelt es sich ebenso wie bei der Vermittlungscourtage immer um eine erfolgsbezogene Vergütung.

Eine gewisse Brisanz erlangt die Honorarvereinbarung bei Nettopolicen jedoch dadurch, dass sie i. d. R. auch eine Abweichung vom sog. „Schicksalsteilungsgrundsatz“ vorsieht. Der Versicherungsmakler bekommt vom Versicherer einen Großteil seiner Vergütung als Vorschuss (diskontiert) ausgezahlt. Kündigt der Versicherungsnehmer den Versicherungsvertrag, bevor dieser Vorschuss durch Prämienzahlungen abgegolten ist, kann der Versicherer den „unverdient“ gebliebenen Vorschuss vom Makler zurückfordern.[6] Die Courtage teilt insofern also das Schicksal der Prämie. Der Zeitraum, in welchem eine Kundenkündigung zur Rückzahlungspflicht des Maklers führt, ist die sog. „Stornohaftungszeit“. Für den Makler kann das bedeuteten, dass er ordnungsgemäß und umfassend beraten hat, Vergleiche aufstellt und viel Zeit investiert, um den Vertragsschluss herbeizuführen und dann keine oder wenig Vergütung für diese schon geleistete Arbeit erhält. Dieses Ergebnis kann im Rahmen der Honorarvereinbarung vermieden werden, indem vereinbart wird, dass der Lohnanspruch des Maklers durch die Kündigung des Versicherungsvertrags unberührt bleibt.

Dies wird von der Rechtsprechung als zulässig erachtet. Die Vermittlung von Nettopolicen gegen ein erfolgsbedingtes Honorar, das auch im Fall der Kündigung der Versicherung bestehen bleibt, ist also grundsätzlich erlaubt. Entsprechende Honorarvereinbarungen sind grundsätzlich wirksam, entschied der BGH.

Das Honorar für vermittlungsunabhängige Beratung

Die Zulässigkeit der vermittlungsunabhängigen Beratung durch Versicherungsmakler, sowie die zugehörige Honorarvereinbarung wird gegenüber Verbrauchern weitgehend verneint. Gegenüber Unternehmern und ihren Angestellten in der bAV ist sie hingegen zulässig. Insofern verbergen sich in diesem Unterfall der Honorarvereinbarung getrennt zu bewertende Szenarien – Verbraucher und Unternehmer. Ausgangspunkte der Frage um die Zulässigkeit sind die GewO und das RDG. Gem. § 3 RDG ist die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch das RDG oder durch oder aufgrund anderer Gesetze erlaubt wird. Außergerichtliche Rechtsdienstleistungen sind also verboten, wenn sie nicht ausnahmsweise erlaubt sind.[7] Verstößt ein Vertrag gegen dieses Verbot (auch eine Honorarvereinbarung), ist er nach § 134 BGB nichtig.[8] Eine der Ausnahmen des Verbots ist in § 5 Abs. 1 RDG geregelt. Hiernach sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit erlaubt, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören.

Der Versicherungsmakler erbringt bei seiner Tätigkeit gegenüber Kunden regelmäßig Rechtsdienstleistungen, weil die Beratung in Versicherungsangelegenheiten rechtlichen Charakter hat.[9] Diese Tätigkeit ist jedoch insofern nach § 5 Abs. 1 RDG zulässig, als dass sie eine Nebenleistung darstellt, die zu seinem Berufs- und Tätigkeitsbild gehört. Für das Berufs- und Tätigkeitsbild des Versicherungsmaklers ist die gesetzliche Definition in § 59 Abs. 3 VVG maßgeblich.[10] Danach ist Versicherungsmakler, wer gewerbsmäßig für den Auftraggeber die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen übernimmt, ohne von einem Versicherer oder von einem Versicherungsvertreter damit betraut zu sein. Im Mittelpunkt der Maklertätigkeit befinden sich also die Vermittlung und der Abschluss von Versicherungsverträgen. Die auf die Vermittlung und den Abschluss bezogene rechtliche Beratung stellt damit nach § 5 Abs. 1 RDG i. V. m. § 59 Abs. 3 VVG kein Verbot gegen § 3 RDG dar.[11] Damit ist auch die an die Maklertätigkeit geknüpfte Honorarvereinbarung nicht nach § 134 BGB nichtig. Wie sieht es nun aber mit der vermittlungsunabhängigen rechtlichen Beratung durch den Makler aus? Es liegt nahe, dass diese eben nicht zum Berufs- und Tätigkeitsbild des Maklers gehört und daher nicht nach § 5 Abs. 1 RDG i. V. m. § 59 Abs. 3 VVG vom Verbot des § 3 RDG ausgenommen ist.[12]

Nun kommt jedoch § 34d Abs. 1 S. 8 GewO ins Spiel. § 34d Abs. 1 S. 8 GewO lautet: „Die einem Versicherungsmakler erteilte Erlaubnis umfasst die Befugnis, Dritte, die nicht Verbraucher sind, bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen gegen gesondertes Entgelt rechtlich zu beraten; diese Befugnis zur Beratung erstreckt sich auch auf Beschäftigte von Unternehmen in den Fällen, in denen der Versicherungsmakler das Unternehmen berät.“ Diese Norm ist eine Erlaubnisnorm i. S. v. § 3 RDG. Der Wortlaut ist zwar nicht ganz ausdrücklich, aber doch klar genug: Der Versicherungsmakler darf Dritte, die nicht Verbraucher sind (Unternehmer) und Beschäftigte von beratenen Unternehmen vermittlungsunabhängig beraten.[13] Für diese Beratung darf er ein Honorar vereinbaren. Die entsprechende Honorarvereinbarung stellt gem. § 34d Abs. 1 S. 8 GewO keinen Verstoß gegen § 3 RDG dar und ist somit nicht nach § 134 BGB nichtig.

Was ist nun aber mit Verbrauchern? Verbraucher fallen explizit nicht unter die Erlaubnis nach § 34d Abs. 1 S. 8 GewO. Damit gilt mangels einer Erlaubnis über die Nebentätigkeitsklausel nach § 5 Abs. 1 RDG, dass die vermittlungsunabhängige Beratung nach § 3 RDG unzulässig ist. Eine entsprechende Honorarvereinbarung mit einem Verbraucher ist dementsprechend nach § 134 BGB i.V.m. § 3 RDG nichtig.

Sofern die Beratung des Verbrauchers aber mit dem Ziel der Versicherungsvermittlung erfolgt, ist die Tätigkeit jedoch wieder erlaubt und die Honorarvereinbarung wirksam. Hierbei ist die Honorarvereinbarung jedenfalls dann wirksam, wenn sie erfolgsbedingt ist und auf die Vermittlung einer Nettopolice gerichtet ist (siehe I. 1.). Was ist aber mit der einer Honorarvereinbarung gegenüber Verbrauchern, die zwar auf den Abschluss gerichtet ist, aber nicht auf den Vermittlungserfolg bedingt ist? Kann der Makler auch dann sein Honorar verlangen, wenn es nicht zum Abschluss kommt?

Das erfolgsunabhängige Honorar für die Vermittlung von Nettopolicen an Verbraucher

Maßgeblich für die Beantwortung der Frage, ob eine erfolgsunabhängige Beratung und ihre Vergütung bei der Vermittlung von Nettopolicen zulässig sind, ist zunächst die Frage, ob der Tatbestand der Nebentätigkeit nach § 5 Abs. 1 RDG erfüllt ist. Stellt die auf den Abschluss gerichtete Beratung gegen ein unbedingtes Honorar eine Nebentätigkeit zur Vermittlungstätigkeit des Maklers dar, oder ist sie eine gegenüber der Vermittlung eigenständige Haupttätigkeit? Nochmal: Bei Unternehmern stellt sich diese Frage nicht. Unternehmer können nach § 34d Abs. 1 S. 8 GewO auch unabhängig von der Vermittlung gegen ein gesondertes Honorar beraten werden. Daher ist die Frage, ob die erfolgsunabhängige Honorarvereinbarung im Vorfeld der Vermittlung von § 5 Abs. 1 RDG umfasst is,t nicht relevant, weil ihre erfolgsunabhängige Beratung ohnehin nach § 34d Abs. 1 S. 8 GewO keinen Verstoß gegen § 3 RDG darstellt.

In der Rechtsprechung ist diese Frage, ob die erfolgsunabhängige Vergütung im Vorfeld der Vermittlung von § 5 Abs. 1 RDG umfasst ist, nicht entschieden. In der Literatur finden sich widerstreitende Ansichten.

Teils wird vertreten, eine nicht erfolgsbezogene Honorarvereinbarung könne nicht von der Nebentätigkeitserlaubnis nach § 5 Abs. 1 RDG umfasst sein, weil alleine die (erfolgreiche) Vermittlung den Kern der Maklertätigkeit darstelle. Die im Vorfeld erforderliche Beratung eigenständig zu vergüten, würde daher dazu führen, dass man eine gegenüber der Vermittlung eigenständige Tätigkeit vereinbart und entlohnt. Diese wäre dann keine Nebentätigkeit, sondern eine Haupttätigkeit.[14]

Hiergegen wird angeführt, dieses Rechtsverständnis verkürze die Haupttätigkeit des Versicherungsmaklers unzulässig auf die Herbeiführung eines Erfolgs, also werkvertragliche Elemente. Der Versicherungsmaklervertrag beinhaltet jedoch auch dienst- und geschäftsbesorgungsvertragliche Elemente.[15] Darüber hinaus ist es in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Versicherungsmakler einen Versicherungsvertrag, dessen Abschluss er nicht vermittelt hat, übernehmen kann und für dessen Betreuung ein Honorar verlangen kann. In diesem Fall kann der Makler auch ohne Vermittlung für seine Arbeit eine Vergütung einfordern, weil sie als Nebentätigkeit zu seiner Haupttätigkeit nach § 5 Abs. 1 RDG umfasst ist.[16] Es wäre insofern ein Wertungswiderspruch, wenn die nach der fremden Vermittlung erfolgende Betreuung eine Nebentätigkeit nach § 5 Abs. 1 RDG darstellt, aber die auf die Vermittlung gerichtete Tätigkeit nicht umfasst sein sollte. Aus Sicht des Verfassers sprechen hier die besseren Argumente also für die Zulässigkeit einer erfolgsunabhängigen Honorarvereinbarung für die Vermittlung von Nettopolicen gegenüber Verbrauchern.

Gleichwohl ist dieser Fall nicht durch die Rechtsprechung entschieden worden und nach wie vor in der Literatur umstritten. Wer als Makler solch eine Honorarvereinbarung mit einem Verbraucher abschließt, geht also ein gewisses Wagnis ein.

Auf die Vermittlung von Bruttopolicen gerichtete Beratung, mit zusätzlichem erfolgsbedingtem Honorar

Fraglich ist, ob der Makler bei der Vermittlung von Bruttopolicen zusätzlich ein erfolgsbezogenes Honorar vereinbaren kann, welches neben seine Courtage tritt. Ein Verstoß gegen § 3 RDG ist nicht angezeigt, weil die vermittlungserfolgsabhängige Vergütung des Versicherungsmaklers als Teil einer Nebentätigkeit nach § 5 Abs. 1 RDG zulässig ist (s. o.).

Gegen die Zulässigkeit dieses Vergütungsmodells kann jedoch angeführt werden, dass das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen (BAV) erklärt hat, dass nur für Nettopolicen eine Honorarvereinbarung zulässig ist.[17] Das BAV ist inzwischen in der BaFin als Versicherungsaufsichtsbehörde aufgegangen. Die BaFin hatte auf Nachfrage, ob die Ansicht des BAV zu Honorarvereinbarungen noch aktuell sei, erklärt, dass diese Frage angesichts von Reformen des Vermittlerrechts neu zu bewerten sei, aber dass hierfür die Handelskammern zuständig seien.[18]

Gegen die Zulässigkeit der Koppelung von Bruttopolicen mit Honorarvereinbarungen wird teils angeführt, dass dies zu einem Verstoß gegen das Provisionsabgabeverbot des Maklers führe, gem. § 48b VAG. Dies wäre etwa der Fall, wenn der Makler vom Kunden Honorar im Vorfeld der Vermittlung geltend macht und für den Fall der Vermittlung den Honoraranspruch um die erhaltene Courtage kürzt.[19]

Wenn aber die Honorarvereinbarung völlig unabhängig von der Courtage ist und keine Verrechnung erfolgt, besteht die Gefahr des Verstoßes gegen § 48b VAG nicht. In diesem Fall findet die Höhe der Honorarvereinbarung nach Ansicht des Verfassers lediglich ihre Grenze in der allgemeinen Sittenwidrigkeit und Wucher, nach § 138 BGB.

Freistellung von der Stornohaftung

Es fragt sich schließlich, ob der Versicherungsmakler auch bei der Vermittlung einer Bruttopolice den Schicksalsteilungsgrundsatz zumindest im wirtschaftlichen Ergebnis vermeiden kann. Dazu würde der Makler mit seinem Kunden eine eigenständige Vereinbarung über die Freistellung gegenüber dem Versicherer abschließen.

Gegen die Zulässigkeit dieser Vereinbarung sprechen ähnliche Gründe wie diejenigen, die gegen die Zulässigkeit der Abbedingung des Schicksalsteilungsgrundsatzes bei der Nettopolice angeführt wurden. Ähnlich wie bei dieser Konstellation lassen sich jedoch auch die Argumente des BGH anführen, der 2005 die Aufhebung des Schicksalsteilungsgrundsatzes bei der Nettopolice für zulässig erklärte. So ist der Schicksalsteilungsgrundsatz im Wesentlichen eine Risikozuteilung für das Verhältnis zwischen dem Versicherungsvermittler und dem Versicherungsunternehmen. Daher kann sich der Versicherungsnehmer in der Rechtsprechung zur Nettopolice auch kategorisch nicht auf den Schicksalsteilungsgrundsatz berufen, da dieser ihn nicht schützen soll.[20] Diese Überlegung sollte auch für die Bruttopolice gelten. Folgerichtig wäre es, wenn der Schicksalsteilungsgrundsatz im Verhältnis zwischen dem Versicherer und dem Makler zwingend wäre, aber der Makler mit dem Kunden eine anderweitige Abrede treffen kann. In diesem Fall trägt der Makler immer noch das Insolvenzrisiko seines Kunden und der Versicherer wird nicht schlechter gestellt. Der Schicksalsteilungsgrundsatz bleibt zwischen dem Makler und Versicherer bestehen.

Fazit

Abschließend lassen sich unsere folgende Rechtsansichten als Zusammenfassung festhalten:

Die erfolgsbedingte Honorarvereinbarung bei der Vermittlung von Nettopolicen ist zulässig.

Die Honorarvereinbarung für eine vermittlungsunabhängige (rechtliche) Beratung ist gegenüber Unternehmern und Angestellten von beratenen Unternehmen ist zulässig. Gegenüber Verbrauchern ist sie unzulässig. Servicevereinbarungen für Dienstleistungen sind generell zulässig.

Die erfolgsunabhängige Honorarvereinbarung für die Vermittlung von Nettopolicen an Unternehmern und Angestellten von beratenen Unternehmen ist zulässig. Die erfolgsunabhängige Honorarvereinbarung für die Vermittlung von Nettopolicen an Verbraucher dürfte ebenfalls zulässig sein.

Die Vereinbarung einer zusätzlichen, neben die Courtage tretenden Vergütung bei der Vermittlung von Bruttopolicen sollte zulässig sein, wenn keine Anrechnung der Vergütung mit der Courtage erfolgt.

Die transparente Vereinbarung eines Maklers mit einem Kunden, dass dieser ihn von der Stornohaftung bei einer Bruttopolice freistellt, bzw. Aufwendungsersatz leistet, dürfte zulässig, aber sicher noch schwer zu verkaufen sein

Dieser Beitrag wird im Übrigen alsbald in der Zeitschrift für Versicherungswesen (ZfV) veröffentlicht.

Ich wünsche Ihnen einen goldenen Start in den Herbst!

Ihr,

Stephan Michaelis LL.M.

Fachanwalt für Versicherungsrecht

Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

Verantwortlich für den Inhalt:

Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte, Glockengießerwall 2, 20095 Hamburg, Tel: +49 40 88888-777,Fax: +49 40 88888-737, www.kanzlei-michaelis.de

Die zuständige auf Versicherungsrecht spezialisierte 12. Zivilkammer des LG München I hat jetzt in einem richtungsweisenden Urteil im zu entscheidenden Fall die Leistungspflicht der Versicherung festgestellt. 

Dem zu entscheidenden Fall lagen Versicherungsbedingungen zugrunde wie sie in vergleichbar Formulierung von vielen Versicherern verwendet worden sind. Neben der Frage, ob die durch eine Allgemeinverfügung angeordnete Betriebsschließung eine Betriebsschließung im Sinne der Versicherungsbedingungen ist, ging es vor allem um die spannende Frage, ob eine Betriebsschließung wegen Covid 19 versichert ist, obwohl Covid 19 nicht in der Aufzählung meldepflichtiger Krankheiten und Krankheitserreger in den Versicherungsbedingungen enthalten gewesen ist.

Die Versicherung vertrat den Standpunkt, dass die Aufzählung der Krankheiten und Krankheitserreger in den Versicherungsbedingungen abschließend sei. Der Kläger vertrat die Auffassung, dass die erfolgte Betriebsschließung wegen Covid 19 versichert gewesen ist obwohl Covid 19 in den Versicherungsbedingungen nicht explizit aufgeführt ist.

In den Versicherungsbedingungen befand sich unter Hinweis auf die §§ 6 und 7 IfSG eine Aufzählung verschiedener Krankheiten und Krankheitserreger. Trotz ausdrücklichen Verweises auf die gesetzlichen Regelungen des Infektionsschutzgesetzes in den Versicherungsbedingungen entsprach die nachfolgend abgedruckte Aufzählung der Krankheiten und Krankheitserreger gerade nicht der Auflistung des zitierten Gesetzes.

Das Landgericht München hat deshalb zu Recht festgestellt, dass eine solche Klausel, die sich zum einen für den Versicherungsnehmer erkennbar auf den Inhalt des Gesetzestextes bezieht, um dann auf der anderen Seite diesen aber nicht vollständig wiederzugeben intransparent und damit unwirksam ist. Dem ist zuzustimmen!

Der durchschnittliche Versicherungsnehmer erwartet und kann erwarten, dass eine Versicherungsklausel die sich auf den Gesetzestext des Infektionsschutzgesetzes bezieht auch alle von diesem Gesetz umfassten Krankheiten und Krankheitserreger umfasst. Um den tatsächlichen Umfang des Versicherungsschutzes zu erfassen, müsste der Versicherungsnehmer sonst letztlich die Auflistung in den Versicherungsbedingungen Wort für Wort mit dem geltenden Gesetzestext abgleichen. Dies ist dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer nicht zumutbar. Eine Klausel, deren Tragweite jedoch nur durch den wörtlichen Vergleich mit der gesetzlichen Vorschrift erkennbar ist, die sie selbst als Grundlage des Umfanges des Versicherungsschutzes zitiert, ist intransparent.

Richtungsweisend ist das Urteil des Landgerichts München I aus Sicht der Kanzlei Michaelis deshalb, da viele Bedingungswerke der verschiedenen Versicherungsgesellschaften genau diese Problematik enthalten, nämlich den vollständigen Gesetzestext für den Versicherungsumfang zitieren, dann aber in den Versicherungsbedingungen die im Gesetz enthaltenen Krankheiten nur teilweise wiedergeben mit der Behauptung, die wiedergegebenen Krankheiten und Krankheitserreger stellten eine abschließende Aufzählung der versicherten Krankheiten und Krankheitserreger dar. Solche Versicherungsbedingungen halten einer AGB-rechtlichen Prüfung nicht stand und dürften unwirksam sein. Damit hat das Urteil über den hier entschiedenen Einzelfall hinaus ganz erhebliche Tragweite für eine Vielzahl vergleichbarer Fälle nicht nur der hier verklagten Versicherungsgesellschaft sondern auch anderer Versicherungsgesellschaften.

Denn nicht nur die entsprechende Klausel in den hier zur Entscheidung vorliegenden Versicherungsbedingungen sondern auch die entsprechenden Klauseln vieler anderer Versicherungsgesellschaften dürften unter diesem Gesichtspunkt unwirksam sein. Dies haben wir bereits im letzten Monat in dem Artikel vom 14.09.2020  (unter: https://kanzlei-michaelis.de/covid-19-und-die-regulierungspflicht-in-der-betriebschliessungsversicherung-ein-fallbeispiel-zu-genaueren-betrachtung/) anhand eines konkreten Fallbeispiele detailliert aufgezeigt.

Spätestens jetzt sollten betroffene Versicherungsnehmer, deren Versicherung sich nach wie vor weigert den versicherten Betriebsschließung-Schaden zu regulieren, sich an einen mit der Materie vertrauten spezialisierten Rechtsanwalt wenden, um Ihre Ansprüche gegen die Versicherung genauestens prüfen zu lassen.

Dabei ist auch zu beachten, dass viele der von den verschiedenen Versicherungsgesellschaften angebotenen „15%-Vergleiche“ unwirksam sein dürften, so dass auch diejenigen Versicherungsnehmer, die sich bereits von ihrer Versicherungsgesellschaft zum Abschluss eines solchen „Kulanzangebotes“ haben drängen lassen, in vielen Fällen nach wie vor Anspruch gegen ihre Versicherungsgesellschaft auf Regulierung des vollständigen versicherten Schadens haben dürften. Auch diese Versicherungsnehmer sollten sich dringend an einen entsprechenden Anwalt wenden, um Ihre Ansprüche prüfen zu lassen. Nach Ansicht der Kanzlei Michaelis geht es um zu viel Geld um leichtfertig und ohne Grund darauf zu verzichten. Vielleicht ein guter Tipp für guten Kunden.

Verantwortlich für den Inhalt:

Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte, Glockengießerwall 2, 20095 Hamburg, Tel: +49 40 88888-777,Fax: +49 40 88888-737, www.kanzlei-michaelis.de

Beitrag von Rechtsanwalt Boris-Jonas Glameyer, in Kooperation mit der Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte

Im Zuge der Corona-Pandemie sind eine Vielzahl von Betrieben ganz unterschiedlicher Branchen aufgrund von Allgemeinverfügungen oder Verordnungen zur Verhinderung der Weiterverbreitung des Coronavirus (Covid-19) geschlossen worden. Zahlreiche, der jeweils über eine Betriebsschließungsversicherung (BSV) verfügende, Betriebe haben die behördlich angeordneten Betriebsschließungen ihrer Versicherung gegenüber angezeigt und diese zur Regulierung aufgefordert. Bis auf wenige Ausnahmen verweigern die Versicherer jedoch eine Regulierung der entstandenen Betriebsschließungsschäden mit den verschiedensten Argumenten.

In den letzten Monaten ist über diese Thematik sowie die daraus resultierenden rechtlichen Probleme viel geschrieben worden. Oft blieben rechtliche Betrachtungen gerade an entscheidenden Stellen unscharf. Dies dürfte vor allem der Tatsache geschuldet sein, dass die Bedingungen der verschiedenen Versicherer sich im Detail erheblich unterscheiden und einer individuellen rechtlichen Bewertung bedürfen.

Es soll deshalb am Beispiel der Helvetia Schweizerische Versicherungsgesellschaft AG mit den konkreten Versicherungsbedingungen der Fassung BL AIHG-1607, Stand 01.07.2016 aufgezeigt werden, weshalb der Versicherer im Zuge der behördlich angeordneten Betriebsschließung wegen Covid-19 nach hier vertretener Rechtsauffassung dem Grunde nach zur Leistung verpflichtet ist.

Die ausgesuchten Versicherungsbedingungen bergen grundsätzliche rechtliche Probleme, die sich in zahlreichen Bedingungen anderer Versicherer ebenfalls so oder ähnlich finden und erscheinen deshalb geeignet, um anhand „durchschnittlicher“ Versicherungsbedingungen der BSV einige entscheidende rechtliche Punkte exemplarisch aufzuzeigen.

Nachfolgend werden dazu die in Bezug genommenen Bedingungen wiedergegeben, soweit relevant. Sodann wird auf ausgesuchte einzelne rechtliche Punkte eingegangen, die in einer Vielzahl von Fällen zwischen den Versicherern und den Versicherungsnehmern streitig sind. Zu diesem Zweck sind zutreffende rechtliche Ausführungen anderer Beiträge teilweise übernommen worden, um die Probleme am konkreten Fallbeispiel rechtlich griffig darzustellen.

Ein Eingehen auf die Diskussion der Schließung des Betriebes durch die zuständige Behörde auf Grundlage des IfSG durch Allgemeinverfügung oder Rechtsverordnung ist an dieser Stelle nicht erforderlich, da die Rechtslage an diesem Punkt aus Sicht des Autors eindeutig ist und die Argumente im Wesentlichen ausgetauscht und veröffentlicht sind.

1. Die Bedingungen

Da es zum Aufzeigen der Probleme gerade auf den exakten Wortlaut der in Bezug genommenen Versicherungsbedingungen ankommt, werden diese, soweit hier relevant, zum Verständnis der rechtlichen Überlegungen auszugsweise wiedergegeben:

„Abschnitt C- Betriebsschließungsversicherung

1. Betriebsschließung

1.1 Der Versicherer leistet Entschädigung, wenn die zuständige Behörde aufgrund des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz- IfSG) beim Auftreten meldepflichtiger Krankheiten oder Krankheitserreger

1. a) den versicherten Betrieb oder eine versicherte Betriebsstätte zur Verhinderung der Verbreitung von meldepflichtigen Krankheiten oder Krankheitserregern beim Menschen schließt;

….

1.2 Meldepflichtige Krankheiten oder Krankheitserreger

Meldepflichtige Krankheiten und Krankheitserreger im Sinne dieser Bedingungen sind die folgenden, im Infektionsgesetz in den §§ 6 und 7 namentlich genannten Krankheiten und Krankheitserreger: (es folgt eine Aufzählung von Krankheiten und Krankheitserregern)

….

1.3 Nicht versicherte Schäden

Nicht versichert sind ohne Rücksicht auf mitwirkende Ursachen Schäden

1. e) von Prionenerkrankungen oder dem Verdacht hierauf;

….“

(Helvetia Schweizerische Versicherungsgesellschaft AG – Versicherungsbedingungen für die Helvetia Business All Inclusive Versicherung mit Vertragsbestandteil Abschnitt C Betriebsschließungsversicherung BL-AIHG-1607, Fassung 01.07.2016)

2. Covid-19 als meldepflichtige Krankheit im Sinne der versicherten Betriebsschließung

Die Versicherer stützen sich regelmäßig auf die Argumentation, Covid-19 sei keine meldepflichtige Krankheit im Sinne der versicherten Betriebsschließung, da Covid-19 in den Versicherungsbedingungen nicht aufgelistet sei. Hier ist eine Betrachtung des Einzelfalles anhand der exakten Formulierung der jeweils für den Vertrag geltenden Bedingungen geboten.

Unter 1.2 der Bedingungen findet sich eine beispielhafte Aufzählung von Krankheiten und Krankheitserregern die möglicherweise teilweise aus dem IfSG abgeschrieben ist. Die Auflistung hat allenfalls werbenden und beispielhaft erklärenden Charakter, nicht mehr, nicht weniger.

Denn die beispielhafte Aufzählung stimmt nicht mit der Aufzählung der unter §§ 6 und 7 IfSG in der zeitlich entsprechenden gesetzlichen Fassung (IfSG Stand 29.03.2013 – 24.07.2017) aufgeführten Krankheiten und Krankheitserregern überein. Auf eine bestimmte Fassung des IfSG verweisen die Bedingungen nicht. Die – möglicherweise aus dem IfSG teilweise und unvollständig abgeschriebenen – Krankheiten und Krankheitserreger stellen nach dem Wortlaut der Bedingungen weder eine abschließende Aufzählung dar, noch geben Sie den Inhalt der unter §§ 6 und 7 IfSG der damaligen Fassung aufgeführten Krankheiten und Erreger vollständig wieder.

Im Wortlaut wird dort ausgeführt:

„1.2 Meldepflichtige Krankheiten oder Krankheitserreger

Meldepflichtige Krankheiten und Krankheitserreger im Sinne dieser Bedingungen sind die folgenden, im Infektionsgesetz in den §§ 6 und 7 namentlich genannten Krankheiten und Krankheitserreger: …“ (es folgt eine Aufzählung von Krankheiten und Krankheitserregern)

Diese Aussage ist objektiv unzutreffend und irreführend. Die Aufzählung in den Bedingungen entspricht gerade nicht der Aufzählung der – zum Zeitpunkt des in den Bedingungen abgedruckten Standes der Bedingungen – in den §§ 6 und 7 IfSG befindlichen Aufzählung von Krankheiten und Krankheitserregern.

Folgende Krankheiten und Krankheitserreger die zum damaligen Zeitpunkt im IfSG aufgeführt waren fehlen in den Aufzählungen der vorliegenden Bedingungen: humane spongiforme Enzephalopathie -außer familiär-hereditärer Formen, Mumps, Pertussis, Röteln einschließlich Rötelnembryopathie, Varizellen, nosokomiale Infektionen, Bordetella pertussis, Bordetella parapertussis, humanpathogenes Cryptosporidium sp., humanpathogene Leptospira sp., Mumpsvirus, Variazella-Zoster-Virus sowie das Rubellavirus.

Hingegen sind in den Bedingungen folgende Krankheiten und Krankheitserreger aufgezählt, die zum damaligen Zeitpunkt so gar nicht im IfSG aufgeführt waren: Cryptosporidium parvum, Leptospira interrogans sowie das Rubellavirus (Meldepflicht nur bei konnatalen Infektionen).

Es gibt in den Bedingungen keinerlei Hinweis darauf, dass die aufgezählten Krankheiten nicht mit den in der damaligen Fassung der §§ 6 und 7 IfSG aufgezählten Krankheiten und Krankheitserregern identisch ist, obwohl die Formulierung der Bedingungen dies dem Versicherungsnehmer in täuschender Weise vorspiegelt. Vom Versicherungsnehmer kann nicht verlangt werden, dass er die Liste der aufgezählten Krankheiten und Krankheitserreger des Versicherungsvertrages mit der Liste der Krankheiten und Krankheitserreger aus der jeweils maßgeblichen Fassung des IfSG abgleicht.

Daraus ergibt sich Folgendes:

1. aa) Lediglich beispielhafter Charakter der Aufzählung

Es kann sich bei den in den Bedingungen aufgezählten Krankheiten nicht um eine abschließende Aufzählung oder Wiedergabe der in der damaligen Fassung des § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 4 IfSG genannten Krankheiten handeln, da die Aufzählung in den Bedingungen mit dem Gesetzestext nicht übereinstimmt.

Die in den Versicherungsbedingungen abgedruckten Krankheiten und Krankheitserreger haben deshalb lediglich beispielhaften Charakter und stellen weder eine abschließende Aufzählung versicherter Krankheiten und Krankheitserreger dar, noch haben sie für den Umfang des Versicherungsschutzes Relevanz.

Es kommt damit auf die Frage einer sogenannten dynamischen Verweisung auf alle bei nachträglichen Gesetzesänderungen unter die Regelungen des IfSG fallenden meldepflichtigen Krankheiten und Krankheitserreger bereits nicht mehr an. Da die Thematik dynamischer Verweisungen in zahlreichen Beiträgen bereits diskutiert worden ist, erübrigen sich an dieser Stelle weitere Ausführungen zu diesem Thema.

1. bb) Umfang des Versicherungsschutzes entspricht den §§ 6 und 7 IfSG

Abgesehen davon, dass es aus vorstehend unter aa) genannten Gründen bereits nicht mehr darauf ankommt, ist unter 1.2. geregelt, dass meldepflichtige Krankheiten und Krankheitserreger die folgenden, im IfSG in den §§ 6 und 7 namentlich genannten Krankheiten und Krankheitserreger sind. Eine Einschränkung des Versicherungsumfanges auf die in den Bedingungen aufgezählten Krankheiten und Krankheitserreger ergibt sich aus der Formulierung der Bedingungen nicht.

• 6 Abs. 1 Nr. 5 IfSG regelt die namentliche Meldepflicht beim Auftreten einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit, die nicht bereits nach den Nummern 1 bis 4 meldepflichtig ist, wenn dieses Auftreten auf eine schwerwiegende Gefahr für die Allgemeinheit hinweist und Krankheitserreger als Ursache in Betracht kommen, die nicht in § 7 IfSG genannt sind. § 7 Abs. 2 IfSG regelt entsprechendes für nicht in § 7 IfSG aufgelistete Krankheitserreger, soweit deren örtliche und zeitliche Häufung auf eine schwerwiegende Gefahr für die Allgemeinheit hinweist.

• 6 Abs. 1 Nr.1 IfSG wird über die Generalklausel in Nr. 5 auf eine Infektion durch das neuartige Coronavirus ausgedehnt. Danach handelt es sich bei einer Infektion durch CoVid19 seit dem 30.01.2020 durch die 2019-nCoV um eine namentlich meldepflichtige Krankheit. Dass diese im Infektionsschutzgesetz der Fassung bei Abschluss des Vertrages noch nicht aufgeführt gewesen ist, ändert nichts daran, dass CoVid19 als namentlich meldepflichtige Krankheit im Sinne der Versicherungsbedingungen versichert ist.

Die Bedeutung „namentlich zu melden“ im IfSG erschließt sich aus der Unterscheidung in den §§ 9,10 IfSG wo der Gesetzgeber ein abgestuftes Meldesystem zwischen namentlicher und nichtnamentlicher Meldung aus Gründen des Datenschutzes etabliert hat.

1. cc) Keine Ausschlussklausel bei abschließender Aufzählung erforderlich

Folgt man der Rechtsansicht des Versicherers, dass es sich bei den in den Bedingungen aufgezählten Krankheiten und Krankheitserregern um eine abschließende Aufzählung versicherter Krankheiten und Krankheitserreger handelt, ist die Ausschlussklausel unter 1.3 e) sinnlos und widersprüchlich. Hält man die Liste unter 1.2 für abschließend, so bedarf es keines ausdrücklichen Ausschlusses von Prionenerkrankungen aller Art oder irgendwelchen anderen Krankheiten oder Krankheitserregern, da diese in der Liste nicht enthalten sind und damit automatisch nicht vom Versicherungsschutz umfasst sind. Der Ausschluss ergibt erst dann und auch nur dann einen Sinn, wenn es sich bei der Liste unter 1.2 lediglich um beispielhaft aufgezählte Krankheiten und Krankheitserreger handelt, die eben keine abschließende Auflistung darstellen.

1. dd) Mögliche Unwirksamkeit der Klausel 1.2 gem. § 307 Abs. I BGB

Folgt man der Rechtsauffassung des Versicherers, dass es sich bei den unter 1.2 aufgeführten Krankheiten und Krankheitserregern um die abschließende Aufzählung der versicherten Krankheiten und Krankheitserreger handelt, so wäre die Klausel 1.2 nach hier vertretener Ansicht sowohl wegen unangemessener Benachteiligung als auch wegen ihrer Intransparenz i.S.d. § 307 Abs. I S. 2 BGB unwirksam.

Für die Inhaltskontrolle auch von Allgemeinen Versicherungsbedingungen gelten die §§ 307 ff. BGB. Nach der Generalklausel des § 307 Abs. I S. 1 BGB sind AGB-Bestimmungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben „unangemessen benachteiligen“. Eine notwendige Konkretisierung erfährt diese Grundaussage durch die Regeln des § 307 Abs. II Nr. 1 u. 2 BGB. Dabei unterliegen nach § 307 Abs. III S. 1 BGB nur solche Bestimmungen in Allgemeinen Versicherungsverträgen der Inhaltskontrolle, die von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen. Dies bedeutet aber nicht, dass es für die Kontrollfähigkeit auf die Existenz einer gesetzlichen Parallelvorschrift ankommt. Sie gibt es für viele gesetzlich nicht geregelten Schuldverhältnisse sowie Versicherungszweige und auch für die Betriebsschließungsversicherung nicht. Vielmehr muss in solchen Fällen der Kontrollmaßstab, wie sich aus § 307 Abs. II Nr. 2 BGB ergibt, dem Vertrag selbst entnommen werden.

Bei der Konkretisierung der Grundaussage des § 307 Abs. I BGB durch die Regeln der Nr. 1 und 2 des Abs. II der Bestimmung kommt es auf einen konkreten Zweifel im Sinne des einleitenden Wortlauts des Abs. II nicht an. Da es an gesetzlichen Vorschriften zu Betriebsschließungsversicherung fehlt, erfolgt die Konkretisierung der Grundaussage aus § 307 Abs. I vorliegend nicht aus § 307 II Nr. 1 BGB, sondern aus Nr. 2 der Vorschrift. Danach liegt eine unangemessene Benachteiligung i.S.d. § 307 Abs. I BGB vor, wenn der Verwender wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Deshalb verfällt jede Einschränkung des Versicherungsschutzes, die unter Bezugnahme auf den vollständigen Inhalt des IfSG auf einer irreführenden unvollständigen Wiedergabe der im Gesetz gelisteten Krankheiten und Erreger und beruht, der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. II Nr. 2 BGB, vgl. Prof. Dr. Werber, VersR 2020, S. 661 ff. samt in sich schlüssiger Argumentation im Hinblick auf Ausschlussklauseln in der BSV.

Vorliegend liegt durch die Klausel 1.2 die zum Umfang des Versicherungsschutzes auf die vollständige, §§ 6 und 7 des IfSG verweist eine unangemessene Benachteiligung i.S.d. § 307 Abs. I S. 2 BGB vor, wenn man die in dieser Klausel gleichzeitig enthaltene Auflistung verschiedener Krankheiten und Krankheitserreger als abschließend betrachtet, da diese dann in widersprüchlicher Weise, wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des vorliegenden Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Im Übrigen wäre die Klausel bei einem solchen Rechtsverständnis auch wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot als intransparente Klausel gem. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam, da sie entgegen Ihrer ausdrücklichen Bezugnahme auf den vollständigen Inhalt de §§ 6 und 7 IfSG gerade nicht deren Inhalt korrekt wiedergibt, sondern dort im IfSG aufgelistete Krankheiten weglässt und andererseits Krankheiten aufführt die nicht im Gesetz enthalten sind. Dies ist intransparent und irreführend.

Auch in den Bedingungswerken anderer Versicherer findet sich vorstehender Problematik. Selbst beim Vergleich verschiedener Bedingungswerke ein und desselben Versicherers fällt teilweise auf, dass die Bedingungswerke im Laufe der Zeit zwar teilweise neu geschrieben worden sind, die in den Bedingungswerken aufgelisteten Krankheiten und Krankheitserreger jedoch den im Laufe der Zeit erfolgten gesetzlichen Änderungen oft nicht angepasst worden sind.

3. Fazit

Neben der Frage der Schließung des Betriebes durch die zuständige Behörde auf Grundlage des IfSG ist ein besonderes Augenmerk auf die exakte Formulierung des Umfanges des Versicherungsschutzes sowie die Aufzählung meldepflichtiger Krankheiten und Krankheitserreger zu richten.

Die oftmals fehlende Übereinstimmung der in den Bedingungswerken unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den vollständigen Inhalt des IfSG oder den vollständigen Inhalt der §§ 6 und 7 IfSG aufgelisteten Krankheiten und Krankheitserreger mit dem jeweils relevanten Gesetzestext, führt zu einigen interessanten rechtlichen Fragestellungen deren genauere Betrachtung aus den vorstehend aufgezeigten Gründen lohnt.

Insbesondere die Frage, wann und warum exakt die in vielen Bedingungswerken enthaltenen Aufzählungen der meldepflichtigen Krankheiten und Krankheitserreger möglicherweise bereits einer AGB-rechtlichen Prüfung nicht standhalten und unwirksam sind, bedarf weiterer Vertiefung in den einzelnen Fallkonstellationen.

Natürlich sind die einzelnen Bedingungswerke der Versicherer unterschiedlich formuliert, in einer Vielzahl der Bedingungswerke finden sich jedoch die vorstehend kurz angerissen Problemstellungen in der ein oder anderen Form wieder, sodass die vorstehend skizzierten Ansätze durchaus auch bei einer Vielzahl anderer Bedingungswerke eine grundsätzliche Überlegung wert sind.

Insbesondere vor dem Hintergrund, dass derzeit nicht absehbar ist, ob die Mehrzahl der Gerichte die in den Bedingungen der Versicherer enthaltenen Auflistungen von Krankheiten und Krankheitserregern in rechtlicher Hinsicht als abschließende Aufzählungen oder als beispielhafte Aufzählungen bewerten und wie die Gerichte sich zur Thematik der „dynamischen Bezugnahme“ positionieren werden, sollte der Fokus im Interesse der Versicherungsnehmer auch den weiteren vorstehend kurz angerissen Argumenten gelten.

Bei Ausschlussklauseln lohnt oftmals schon ein genauer Blick im Hinblick darauf, auf was genau sich die Ausschlussklausel bezieht und ob die Klausel überhaupt greift. Sollte dies bereits nicht der Fall sein, so kommt es auf eine mögliche AGB-rechtlich bedingte Unwirksamkeit der Klausel bereits nicht mehr an.

Dieser Beitrag kann und soll keine „Lösung“ der vorstehend kurz angerissen Probleme im Rahmen der BSV aufzeigen, sondern einige interessante Ansatzpunkte aufzeigen, die nach Ansicht des Autors einer näheren rechtlichen Betrachtung bedürfen.

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